Een franchisegever vorderde onlangs tevergeefs nakoming van een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst, omdat niet voldoende kon worden aangetoond dat de ex-franchisenemer betrokken was bij een concurrerende onderneming. De levenspartner van de ex-franchisenemer was wél betrokken, maar die was weer géén contractspartij bij de franchiseovereenkomst.

Non-concurrentiebedingen 

Kort de achtergrond. Postcontractuele non-concurrentiebedingen zijn bedingen in de franchiseovereenkomst, die het een franchisenemer verbieden om gedurende een bepaalde periode na het einde van de franchiseovereenkomst bepaalde activiteiten te ontplooien in een bepaald gebied.

Het is gangbaar bij franchise dat het een ex-franchisenemer wordt verboden om gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst met de formule concurrerende activiteiten te ontplooien in het rayon waar hij werkzaam was. Sinds 1 januari 2021 is verder de Wet franchise van kracht geworden. In artikel 7:920 lid 2 van die wet zijn de criteria opgenomen waaraan een postcontractueel non-concurrentiebeding moet voldoen, wat – kort samengevat – neerkomt op het voorgaande.

Een non-concurrentiebeding kan overigens alleen worden afgedwongen bij de partij die de franchiseovereenkomst heeft ondertekend. Derden – die geen partij zijn bij de overeenkomst – hoeven het non-concurrentiebeding dan ook niet na te komen, zoals de hierna te bespreken kwestie zal laten zien.

Casus

Vennootschap A had een franchiseovereenkomst gesloten met de franchisegever. De (uiteindelijke) bestuurder/directeur van vennootschap A – hierna: de heer B – had in privé meegetekend voor hoofdelijke nakoming van de franchiseovereenkomst.

In artikel 8.11 van de franchiseovereenkomst was een postcontractueel non-concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidde:

"Franchisenemer en franchisenemer in privé zullen rechtstreeks noch indirect gedurende één jaar na beëindiging van de franchise-overeenkomst in het vestigingspunt goederen en diensten verkopen die kunnen concurreren met de goederen en diensten die het voorwerp zijn van deze franchise-overeenkomst."

Op enig moment zegde de franchisenemer de franchiseovereenkomst op met de franchisegever. De vennootschap C werd relatief kort voor het einde van de franchiseovereenkomst opgericht. De bestuurder/directeur van vennootschap C – hierna: mevrouw D – was voorheen bedrijfsleider in de onderneming van de franchisenemer. Mevrouw D en de heer B woonden verder met elkaar samen.

De activa van de onderneming van franchisenemer, alsmede de huurovereenkomst van het bedrijfspand waarin deze onderneming werd geëxploiteerd, werden overgedragen aan vennootschap C. Vervolgens zette vennootschap C min of meer de exploitatie van de onderneming van de franchisenemer voort vanuit hetzelfde bedrijfspand. 

Vennootschap C verstuurde verder aan (oud)klanten van de franchisenemer een mailing waarin (in ieder geval bij één geval klant) stond: "per 10 oktober liep mijn franchisecontract af“ en "We hebben nu een eigen merk in de markt gezet."

Franchisegever was van mening dat de ex-franchisenemer en de heer B het postcontractuele non-concurrentbeding in de franchiseovereenkomst overtraden door behulpzaam te zijn bij het overdragen van de activa aan een concurrerende onderneming. Ook hadden de ex-franchisenemer en de heer B volgens franchisegever directe betrokkenheid bij deze nieuwe onderneming, gezien de inhoud van de mailing aan (oud)klanten. Vennootschap C en mevrouw D hadden, aldus de franchisegever, onrechtmatig gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van franchisenemer en de heer B. Ook zouden vennootschap C en mevrouw D profiteren van de kennis en kunde die zij jarenlang in de gefranchisede vestiging had opgedaan, zoals toegang tot het (oud)klantenbestand.

Toen vennootschap C en mevrouw D hun activiteiten niet vrijwillig staakten, is franchisegever een kort geding gestart. In dat kort geding werd onder meer gevorderd door de franchisegever dat vennootschap A, de heer B, vennootschap C en mevrouw D hun concurrerende activiteiten zouden staken. Die vorderingen werden echter afgewezen en franchisegever ging vervolgens in hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag. 

Bij het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2022:2394 – klik hier voor het volledige vonnis[JWK1] ) kreeg de franchisegever evenmin gelijk. Zo is volgens het hof niet (voldoende) gebleken dat de ex-franchisenemer of de heer B betrokken zijn bij de activiteiten van vennootschap C. 

Hoewel het hof het met de franchisegever eens is dat de voorgenoemde mailing ‘vragen oproept’, is dat enkele feit onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de ex-franchisenemer of de heer B het non-concurrentiebeding inderdaad hebben geschonden. Mevrouw C had namelijk verklaard deze mailing helemaal alleen te hebben geschreven. Er zijn  volgens het hof geen andere (harde) aanwijzingen voor de betrokkenheid van de ex-franchisenemer of de heer B bij vennootschap C.

Het enkele feit dat de ex-franchisenemer en de heer B hebben gefaciliteerd bij het overdragen van de activa van hun onderneming, alsmede de huurovereenkomst, aan vennootschap C is geen overtreding, nu het non-concurrentiebeding die handeling niet verbiedt. Geen wanprestatie dus. Vennootschap C en mevrouw D op hun beurt kunnen geen onrechtmatige daad worden aangewreven. Zij zouden volgens de franchisegever hebben ‘geprofiteerd’ van de wanprestatie van de ex-franchisenemer en de heer B, maar omdat er geen sprake was van enige wanprestatie kon daar dus ook geen profijt van worden getrokken, aldus het hof. Het feit dat mevrouw D eerder bedrijfsleider was en op de hoogte was van het non-concurrentiebeding is niet relevant.

Slotsom

Uit deze kwestie blijkt dat het opnemen van een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst niet altijd kan voorkomen dat er tóch concurrerende activiteiten plaatsvinden. Een franchisenemer kan – zoals in deze kwestie – zijn onderneming immers overdragen aan een derde die niet gebonden is aan een non-concurrentiebeding. Blijkt niet voldoende dat de ex-franchisenemer daarbij betrokken is, dan kan de franchisegever – ondanks een rechtsgeldig non-concurrentiebeding – toch met lege handen komen te staan. 

Voor vragen over franchise en franchiseovereenkomsten kunt u contact opnemen met DayOne, Jan-Willem Kolenbrander (kolenbrander@dayonelegal.nl).

[JWK1]De toegevoegde link, indien deze niet raadpleegbaar is: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:2394