Terwijl het FD op 7 december 2020 kopt dat de overnamemarkt weer “op volle toeren draait”, besteedt NRC aandacht aan het kort geding tussen Corendon en Sunweb. Inzet: Corendon wilde Sunweb in kort geding houden aan de verplichting om haar over te nemen, zoals overeengekomen was in een gesloten koopcontract tussen die partijen. Afspraak is afspraak immers! Een groot goed in M&A en algemeen contractenland.

De kort gedingrechter oordeelde inderdaad dat ‘afspraak weliswaar afspraak’ is. Er is echter een grote maar. Een kort geding procedure fungeert als procedure waarin een voorlopig oordeel verkregen wordt. In de Corendon/Sunweb-case meent de kort gedingrechter dat de gevolgen van een verplichting tot overname niet kunnen worden overzien in een kort geding procedure. Een harde knoop wordt dan ook niet doorgehakt, juist vanwege de ‘onomkeerbaarheid’. De rechter verwijst partijen dan ook terug naar de (onderhandelings)tafel, in afwachting van het hoger beroep en/of een uitspraak in de  bodemprocedure. 

Let wel: de kort geding rechter had wel degelijk tot nakoming van het koopcontract kunnen oordelen. Maar los van die ‘onomkeerbaarheid’ en grote gevolgen die zich kunnen voordoen, speelt de COVID-situatie hier een rol bij diens oordeel. Het geschil tussen Corendon en Sunweb staat daarbij niet op zichzelf. Het is een volgend voorbeeld van (grote) overnames die door de COVID-omstandigheden worden uitgesteld, opengebroken of zelfs afgesteld. Denk ook aan HALL inzake de overname van GrandVision, ook een kwestie die veelvuldig de media heeft gehaald. Andere context, maar vergelijkbaar principe. Ook in de OG-sector en bij huurcontracten voor winkelruimtes zie je dit terug; zo worden dergelijke huurcontracten door rechters – inmiddels niet meer bij uitzondering – (tijdelijk) aangepast. 

Dikwijls is het moeilijk om je aan de illusie te onttrekken dat de marktomstandigheden worden ge(mis)bruikt, om prijsonderhandelingen met voortschrijdend inzicht open te breken, of daar nu contractueel in is voorzien of niet. Ook in de Corendon zaak tegen Sunweb sluit de rechter niet uit dat het werkelijke motief van de financiers om niet te hoeven nakomen is gelegen in de coronacrisis. Volgers van de afspraak-is-afspraak-school horen dus opeens een tegengeluid. “Wie ben jij wel niet om in deze omstandigheden mij te verplichten om na te komen”. Dat bekt misschien wat minder lekker, maar nu valt soms meer ten deel dan hoongelach. 

We hebben dat eerder gezien, dat een situatie die zich wereldwijd voordoet wordt ingezet om onder een contract uit te komen. Denk bijvoorbeeld aan de kredietcrisis van 2007. Voorbeelden van rechtspraak die volgden uit die kredietcrisis vinden zich echter makkelijker in het afspraak-is-afspraak-kamp. Daar leek minder ruimte voor ‘kunstgrepen’ als onvoorziene omstandigheden en overmacht. 

De vraag nu is dan wel waar de bittere noodzaak om op een afspraak terug te komen ophoudt en waar handigheid of misbruik van omstandigheden begint. Hoe dan ook biedt de huidige pandemie-crisis kennelijk ruimte voor (juridische) nakomingsdiscussies. En die lijken niet bij voorbaat kansloos voor hen die alsnóg wat anders willen bedingen dan wat ze hadden afgesproken. 

Het voorgaande beperkt zich niet tot overnames, koopovereenkomsten of genoemde commerciële huurcontracten. Het kan gaan om elk commercieel contract waarbij de nakoming ervan raakt aan de COVID-omstandigheden. In die zin ben ik ook met name geïnteresseerd in de toepassing van de WHOA, daar waar het gaat om de mogelijkheid van het wijzigen van bestaande overeenkomsten (de arbeidsovereenkomst uitgesloten). Want bedrijven overeind houden is één ding, maar enige rechtszekerheid omtrent het overeind blijven van een gesloten contract is toch minstens zo belangrijk? 

Overigens geldt het adagium “never waste a good crisis” even zo zeer. De meeste overnames die wij dit jaar begeleidden lijken juist met inachtneming van het voortschrijdend inzicht van de crisis op een soepeler manier tot overeenstemming te volgen. 

Als we naar de beurzen kijken lijkt de economie langzaam te gaan geloven in de tijdelijkheid van deze crisis. Mijn inschatting is dat rechters, als in een zaak van Corendon, dit in hun belangenafweging ongetwijfeld zullen meewegen en met steeds meer zekerheid in het afspraak-is-afspraak-kamp zullen stappen. Welke rechter durft?  

Voor advies en begeleiding bij overnames, of commerciële contractvorming en geschillen:  neem contact op met Gerben Metz via metz@dayonelegal.nl of +316 512 508 90