Bijgewerkt op: 21 nov 2023

Op welk adres een franchisenemer zijn franchise moet (of mag) exploiteren wordt doorgaans in de franchiseovereenkomst omschreven. Een eventueel postcontractueel non-concurrentiebeding zal in ieder geval voor dat adres gelden. Maar wat nu als deze franchisenemer een tweede vestiging opent zonder dat de bestaande franchiseovereenkomst wordt aangepast of zonder dat er een tweede franchiseovereenkomst voor die vestiging wordt gesloten? Geldt het non-concurrentiebeding dan ook automatisch voor de tweede vestiging?

Onlangs passeerde een interessante casus de revue die eigenlijk bij elke willekeurige franchiseformule zou kunnen voorkomen. In 2008 had een franchisenemer van een formule in de grafische dienstverlening een vestiging geopend op locatie A. De locatie van waaruit de franchisenemer mocht exploiteren en zijn rayon waren aangegeven in de franchiseovereenkomst. Enkele jaren later – in 2013 – opende de franchisenemer met kennis en medeweten van de franchisegever een tweede vestiging op locatie B. De al bestaande franchiseovereenkomst werd echter niet aangepast en partijen sloten ook geen nieuwe franchiseovereenkomst voor de tweede vestiging.  

Op enig moment in 2016 vroeg de franchisenemer aan de franchisegever of deze zijn rayon op papier wilde zetten voor locatie B. De franchisegever reageerde daarna in de trant van ‘we moeten je franchiseovereenkomst nog effectueren’. Eind 2018 verstrekte de franchisegever een concept franchiseovereenkomst voor de locatie B. Deze werd echter niet getekend door de franchisenemer. Begin 2020 hadden partijen wederom overleg over een franchiseovereenkomst voor locatie B. Ook die franchiseovereenkomst werd niet ondertekend door de franchisenemer.

Medio 2022 zegde de franchisenemer zijn franchiseovereenkomst voor locatie A op en – en naar eigen zeggen ‘voor zover sprake is van een overeenkomst’ – voor locatie B per 1 juni 2023. De franchisegever reageerde door erop te wijzen dat de franchisenemer gedurende een periode van één jaar gebonden was aan een postcontractueel non-concurrentiebeding dat inhield dat er vanuit de locatie A én B geen concurrerende activiteiten mochten worden ontplooid. 

Van een postcontractueel non-concurrentiebeding voor locatie B moest de franchisenemer niets weten en de franchisegever startte om die reden met succes een kort geding. De franchisenemer ging in hoger beroep. De vraag die bij het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2023:2518 – Klik hier voor het volledige arrest) aan de orde kwam, was in hoeverre het non-concurrentiebeding ten aanzien van locatie A ook gold voor locatie B.

‘Ja’, zegt ook het gerechtshof Amsterdam. Tussen partijen staat niet ter discussie dat ook locatie B mocht worden geëxploiteerd door de franchisenemer, ondanks dat er geen nieuwe schriftelijke franchiseovereenkomst was gesloten. Er was dus overeenstemming tussen partijen dat (ook) locatie B onder de franchise viel. Dan ligt het volgens het hof ook voor de hand dat het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst eveneens geldt voor locatie B. Kortom, de franchisenemer is volgens het hof gebonden aan het postcontractuele non-concurrentiebeding en moet zijn concurrerende activiteiten op locatie B staken.

Deze uitspraak lijkt op het eerste gezicht uiterst aannemelijk, maar blijkt toch te schuren. Volgens mij dient er eerst beoordeeld te  worden op welke wijze partijen de aanvulling van locatie B hebben willen vormgeven. Is dat met een stilzwijgende (mondelinge) aanpassing van de bestaande franchiseovereenkomst? Of is er sprake van een mondelinge franchiseovereenkomst tussen partijen? In het arrest lijkt het hof inderdaad met de gedachte te spelen dat er sprake is van een tweede (mondelinge) franchiseovereenkomst. In rechtsoverweging 5.3 merkt het hof immers op dat er sprake was van een franchiseovereenkomst voor locatie B (mijn onderstreping) “overeenkomstig de standaard franchiseovereenkomst” van locatie A. Dus kennelijk een aparte (mondelinge) overeenkomst, maar met dezelfde inhoud als voor locatie A.

Een mondelinge franchiseovereenkomst wordt door de Wet franchise in beginsel niet verboden, maar ingevolge artikel 7:920 Burgerlijk Wetboek moet een postcontractueel non-concurrentiebeding per 1 januari 2023 wel op schrift zijn gesteld. Een mondeling non-concurrentiebeding per 1 juni 2023 – de datum van beëindiging van de franchiseovereenkomst – kan dus niet en is zelfs nietig. Dat de franchiseovereenkomst vóór de inwerkingtreding van de Wet franchise op dit punt is opgezegd – zoals het hof opmerkt – is m.i. niet relevant, aangezien het einde van de looptijd wel degelijk na de inwerkingtreding van de Wet franchise is.

Het hof lijkt dit alles te willen repareren door in rechtsoverweging 5.4 te overwegen dat de Wet franchise niet van toepassing zou zijn, omdat de opzegging vóór 1 januari 2023 heeft plaatsgevonden. Dat overtuigt m.i. niet, want uiteindelijk is de franchiseovereenkomst pas op 1 juni 2023 geëindigd door de opzegging. In de periode van 1 januari tot 1 juni 2023 moest het postcontractuele non-concurrentiebeding dus wel degelijk aan de Wet franchise voldoen. Daarnaast overweegt het hof dat het beding op schrift zou zijn gesteld, omdat er concepten tussen partijen waren gewisseld van de franchiseovereenkomst met het non-concurrentiebeding erin. Aldus het hof maakt het daarbij niet uit dat de franchisenemer niet (één van) deze concepten voor akkoord heeft ondertekend. Nu de franchisenemer geen van de concepten heeft ondertekend, is het echter de vraag in hoeverre kan worden volgehouden dat hij heeft ingestemd met dit specifieke non-concurrentiebeding, hetgeen juist één van de redenen is van een schriftelijkheidsvereiste.

Kortom, de franchisenemer trok in deze kwestie aan het kortste eind, maar de vraag is in hoeverre dat geheel terecht is. Franchisenemers doen er dus goed aan om voorzichtig om te springen met dergelijke bedingen. Franchisegevers op hun beurt doen er verstandig aan om elke vorm van discussie te voorkomen – zoals in deze casus – en duidelijk de omvang van het postcontractuele non-concurrentiebeding vast te leggen in een schriftelijke franchiseovereenkomst. 

Voor vragen over franchiseovereenkomsten, de Wet franchise en non-concurrentiebedingen kunt u contact opnemen met DayOne, Jan-Willem Kolenbrander (kolenbrander@dayonelegal.nl)