Selectieve betaling

Het is een zeer belangrijk onderwerp voor de bestuurders onder ons, en vandaar dat we graag een korte opfrisser geven: wat is een selectieve betaling ook alweer precies? Selectieve betaling wil zeggen dat een schuldenaar ervoor kiest om één of meerdere schuldeisers te betalen, terwijl andere schuldeisers onbetaald blijven. Mag dat?

Het uitgangspunt is dat selectieve betaling is toegestaan. Dit komt voort uit het principe van betaalautonomie: een schuldenaar mag (in principe) zelf kiezen in welke volgorde zijn schuldeisers betaald worden. 

Dreigend faillissement

Wanneer een bedrijf failliet dreigt te gaan ligt de situatie iets anders. Vaak is er bij een faillissement namelijk onvoldoende geld beschikbaar om alle schuldeisers te betalen. Het betalen van de ene schuldeiser kan dan betekenen dat er voor andere schuldeisers niets overblijft. 

Bij een dreigend faillissement is de schuldenaar daarom verplicht om rekening te houden met de ‘gelijkheid van schuldeisers’: alle schuldeisers moeten in gelijke mate worden betaald. Wanneer een bestuurder van een faillerend bedrijf er tóch voor kiest om één of meerdere schuldeisers met voorrang te betalen, is die bestuurder mogelijk aansprakelijk voor de schade die de andere, niet-betaalde schuldeisers hierdoor lijden. 

Maatstaf voor aansprakelijkheid

Een selectieve betaling tijdens de situatie van een dreigend faillissement hoeft op zichzelf dus nog geen aansprakelijkheid op te leveren. Daarvoor moet meer aan de hand zijn. De jurisprudentie heeft dit nader ingevuld.  

Het Hof Amsterdam heeft bepaald dat het enkele feit dat een betaling door een bedrijf plaatsvindt terwijl de handelende bestuurder weet dat het faillissement van het bedrijf is aangevraagd, niet automatisch meebrengt dat de bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist. Het Hof Amsterdam noemt twee van die omstandigheden: (1) een samenspanning tussen de betrokken bestuurder en een schuldeiser met de bedoeling om deze schuldeiser boven andere schuldeisers te bevoordelen, en (2) een betaling waarmee de bestuurder zichzelf bevoordeelt terwijl andere schuldeisers onbetaald blijven.[1]

De Hoge Raad is het eens met het Hof Amsterdam en benoemt zelf nog een andere omstandigheid: als een bestuurder er zeer bewust voor kiest een deel van de schuldeisers niet te betalen, terwijl de rest van de schuldeisers wél betaald wordt, kan dit ook leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder.[2]

Conclusie

Een bestuurder is niet gelijk aansprakelijk als hij een selectieve betaling doet ingeval van een dreigend faillissement. De situatie moet ernstiger zijn dan dat. De voorbeelden uit de jurisprudentie gaan ver: een dealtje maken met bepaalde schuldeisers, of er alles aan doen om zelf te profiteren van het (aankomende) faillissement. Zo ernstig moet een bestuurder dus al handelen voordat hij aansprakelijk kan worden gehouden voor zijn acties. Al met al hebben rationeel denkende (en handelende) bestuurders dus niet snel iets te vrezen, maar toch; een extra voorzichtige denk- en handelswijze tijdens een faillissement is nooit weg. We geven het maar mee in de donkere dagen voor Kerst!

Voor vragen, assistentie of advies over selectieve betalingen, betalingsregelingen en/of faillissement: Jade Beersma (beersma@dayonelegal.nl) en Gerben Metz (metz@dayonelegal.nl)    

[1] Gerechtshof Amsterdam 13 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:476
[2] Hoge Raad 17 januari 2020,  ECLI:NL:HR:2020:73