In de snel evoluerende wereld van online marketing is het cruciaal voor bedrijven om zichzelf te onderscheiden en hun aanwezigheid op het internet te versterken. De weg van de consument naar de online winkel begint daarbij toch vaak bij een simpele zoekopdracht via Google, waardoor het gebruik van Google AdWords een belangrijk middel is geworden om dat onderscheidend vermogen te creëren. Soms proberen bedrijven daarbij ook aan te haken bij de concurrentie: het is immers ‘mooi’ als potentiële klanten de naam van de concurrent intypen en dan als eerste de advertenties van jouw bedrijf zien, toch?

Een recente zaak toont echter maar weer aan dat je door dit te doen zomaar merkinbreuk kan maken. Het gaat hier om een kort geding tussen Fleurop en Bloemenwinkel.nl. Fleurop beschikt over diverse merkregistraties, waaronder die voor het woord ‘Fleurop’. Bloemenwinkel.nl maakt van dit woord gebruik via Google AdWords. Wanneer consumenten het woord ‘Fleurop’ intypen, kregen zij advertenties voorgeschoteld zoals:

Advertentie - https://www.bloemenwinkel.nl/

Bloemen bestellen & bezorgen. Bezorgd door lokale bloemisten

Bestel je verse bloemen vóór 13:00, vandaag bezorgd in Nederland. Vanaf 25 incl bezorgen

Of: 

Advertentie - https://www.bloemenwinkel.nl/ 

Bezorgd op jouw gekozen dag – Gemaakt door lokale bloemisten

Bestel je verse bloemen vóór 13.00, vandaag bezorgd in Nederland. Vanaf € 25 incl bezorging.

Bestel het mooie boeket met heel veel bloemen. Persoonlijk bezorgd door de bloemist. Dezelfde dag in huis. 7 dagen versgarantie. Direct lokaal bezorgd

Fleurop ontdekt deze (Google-)advertenties en sommeert Bloemenwinkel.nl deze merkinbreuk te staken. Omdat die weigert gevolg te geven aan de sommaties, belanden partijen bij de kort geding rechter.

Het juridisch kader bij gebruik van merken als AdWords

Het gebruik van andermans merk als AdWord is in beginsel toegestaan, maar aan een strikt kader onderworpen. Een merk heeft als belangrijkste functie het garanderen van de herkomst van producten of diensten. Het Europese Hof van Justitie heeft in diverse zaken geoordeeld dat van merkinbreuk onder meer sprake is wanneer het gebruik van een bepaald merk in advertenties verwarring veroorzaakt bij de 'normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker'. Hiervan is in het bijzonder sprake wanneer een advertentie de indruk wekt dat een economische band bestaat tussen de merkhouder en de adverteerder, althans dat de advertentie daar (te) vaag over blijft. Met andere woorden, wanneer de advertentie het voor consumenten onmogelijk of (te) moeilijk maakt om te bepalen wat de herkomst is van de aangeboden diensten of producten, is het gebruik van het betreffende AdWord niet toegestaan. Dat daarna die twijfel eventueel wordt weggenomen als de consument al op de advertentie heeft geklikt, is dan in principe niet meer relevant. Vanuit juridisch oogpunt is het kwaad dan al geschied.

De cruciale vraag: is er sprake van verwarring?

In de zaak tussen Fleurop en Bloemenwinkel.nl was het dus zo dat wanneer men zocht op ‘Fleurop’, de advertenties van (concurrent) Bloemenwinkel.nl als een van de eerste verschenen. Dit overigens naast advertenties van Fleurop zelf. De Voorzieningenrechter oordeelt in deze zaak dat het relevante publiek ermee bekend zal zijn dat Fleurop een bloemenbezorgnetwerk exploiteert waaraan onafhankelijke bloemisten deelnemen en dat het relevante publiek niet op basis van algemene kennis weet dat Bloemenwinkel.nl een concurrerend bezorgnetwerk uitbaat. Daarnaast geven de advertenties van Bloemenwinkel.nl geen duidelijke aanwijzing dat Bloemenwinkel.nl géén deel uitmaakt van het Fleurop-netwerk. Integendeel, aldus de Voorzieningenrechter. De advertenties bevatten teksten zoals “Bestel rechtstreeks bij onze bloemist”, “Bloemisten-netwerk”, “Bezorgd door lokale bloemisten”, die juist de indruk (kunnen) wekken dat het gaat om een bloemist die wél behoort tot het bloemistennetwerk van Fleurop.

De verweren van Bloemenwinkel.nl dat het voor de consument duidelijk is dat er sprake is van een concurrent, onder meer doordat het websiteadres anders is (namelijk bloemenwinkel.nl), worden door de Voorzieningenrechter terzijde geschoven. Dit webadres is niet onderscheidend genoeg om aan te tonen dat er géén sprake is van een bloemist uit het netwerk van Fleurop. In wezen stelt de Voorzieningenrechter hier dus vast dat het voor de consument (te) moeilijk is om de herkomst van de waren en diensten te bepalen, wat - zoals we hiervoor aangaven - óók voldoende kan zijn voor merkinbreuk.

Vonnis in kort geding

Bloemenwinkel.nl wordt dan ook veroordeeld tot het staken van inbreuk op de Fleurop-merken, meer in het bijzonder ook tot het staken van de door haar gebruikte (in het vonnis genoemde) advertenties onder last van een dwangsom.   

Interessant voor de praktijk is verder het oordeel van de Voorzieningenrechter omtrent de gevorderde opgave. De Voorzieningenrechter overweegt dat nevenvorderingen, zoals opgave van winst en informatie, in het kader van een kort geding slechts kunnen worden toegewezen als ze direct verband houden met de hoofdvordering en bedoeld zijn om verdere inbreuken te voorkomen. 

De vordering tot opgave van de door bloemenwinkel.nl behaalde winst met deze advertenties wordt door de rechter afgewezen vanwege een gebrek aan spoedeisend belang. Bovendien is de gevorderde opgave tot informatie (waaronder correspondentie over de advertenties gevoerd met zoekmachines en advertentiebureaus) voor de rechter een brug te ver: overwogen wordt dat dit al snel het karakter van een “fishing expedition” kan hebben. Daarbij valt op voorhand niet uit te sluiten dat Fleurop vertrouwelijke bedrijfsgegevens van Bloemenwinkel.nl in handen zou krijgen, wat niet het doel is van de opgave. De toegewezen opgave wordt daarom specifiek beperkt tot gegevens die in direct verband staan tot de advertentie. Bloemenwinkel.nl dient opgave te doen van:

a.    het aantal maal dat via het adword “fleurop” de advertenties van Bloemenwinkel.nl c.s. zijn vertoond,

b.    het aantal maal dat via het adword “fleurop” door internetgebruikers is doorgeklikt naar de websites van Bloemenwinkel.nl c.s. en de daarbij behorende click through rate,

c.     de volledige conversiegegevens zoals te kennen uit de Google Ads- en analytics-programmatuur, waaronder het aantal maal dat na de doorklik naar de website van Bloemenwinkel.nl c.s. dit heeft geleid tot een (directe of indirecte) (ver-, in, of aan)koop of betaling van producten of diensten van Bloemenwinkel.nl c.s. 

d.    1) het aantal orders, waaronder boeketten en 2) de (gemiddelde) samenstelling daarvan en 3) de gemiddelde orderwaarde van die orders/boeketten, een en ander al dan niet terug te voeren op de hiervoor bedoelde conversie(gegeven)s uit Google Ads- en Analytics-programmatuur, telkens uitgedrukt in een bedrag in euro’s.

Nadat deze opgave is verstrekt, zal Fleurop nog een bodemprocedure moeten starten om haar geleden schade op Bloemenwinkel.nl te verhalen. Voor Bloemenwinkel.nl staat overigens nog hoger beroep open.

Conclusie

Het verhaal van Fleurop versus Bloemenwinkel.nl laat maar weer eens zien dat het gebruik van Google AdWords een complex juridisch speelveld meebrengt. Hoewel het dus in beginsel is toegestaan om het merk van een ander te gebruiken, zijn daar duidelijke spelregels aan verbonden. Als je merkt dat jouw merk wordt misbruikt in Google AdWords-advertenties of als je juist vragen hebt hoe jezelf op een juridisch juiste wijze beter online te positioneren, neem dan vooral contact met ons op via pouw@dayonelegal.nl of vanwijk@dayonelegal.nl