Bij franchise-samenwerkingen is het gebruikelijk dat er voorafgaand aan het ondertekenen van de franchiseovereenkomst een exploitatie- of omzetprognose wordt verstrekt aan een kandidaat-franchisenemer. In een dergelijke prognose staat een voorspelling wat een franchisenemer zou kunnen behalen aan omzet en resultaat als hij zich zou aansluiten bij de betreffende franchiseformule. Staan er onverhoopt wezenlijke fouten in een prognose en worden de geprognosticeerde omzetten niet behaald door de franchisenemer, dan zouden daar aansprakelijkheid of andere sancties uit kunnen voortvloeien. In deze blog een korte samenvatting. 
 

Prognoses?
Een exploitatie- of omzetprognose is een financieel document waarin een inschatting staat van de omzetten en resultaten die een kandidaat-franchisenemer zou kunnen behalen als hij zou toetreden tot de formule. Zoals de naam ‘prognose’ al aangeeft, is het geen garantie voor de toekomst, maar zou het wel een redelijke inschatting moeten zijn van de financiële mogelijkheden van het exploiteren van de franchise door de franchisenemer. De looptijd van een prognose varieert doorgaans van één tot vijf jaar.

Een omzetprognose is een belangrijk document voor een (kandidaat-)franchisenemer, omdat op grond hiervan een inschatting kan worden gemaakt wat de financiële mogelijkheden kunnen zijn van deelname aan de formule. Een prognose zal vaak dan ook een grote rol spelen bij de beslissing van een kandidaat-franchisenemer om zich al dan niet aan te sluiten bij een bepaalde franchiseformule. Want hoe hip of leuk een formule ook is; uiteindelijk zal er ook brood op de plank van de franchisenemer moeten komen. Daarnaast vervult een prognose een belangrijke rol bij het kunnen aantrekken van externe financiering: banken vragen doorgaans om een prognose voordat zij overgaan tot het verstrekken van een lening.

De kandidaat-franchisenemer kan zelf een prognose (laten) opstellen, maar vaak zal de franchisegever een prognose hebben opgesteld, dan wel een prognose hebben laten opstellen door een externe partij, zoals een accountant of andere adviseur. In de wetenschap dat een kandidaat-franchisenemer zijn keuze om toe te treden tot de formule voor een groot deel zal laten afhangen van de verstrekte prognose zal een franchisegever de vereiste zorgvuldigheid in acht moeten nemen bij het (laten) opstellen en verstrekken van de prognose aan een kandidaat-franchisenemer. 

Verplichting verstrekken prognose?

Ligt er in algemene zin een verplichting op de franchisegever om voorafgaand aan de ondertekening van de franchiseovereenkomst een omzetprognose te verstrekken aan een kandidaat-franchisenemer? Nee, want in het zogenoemde ‘Paalman’-arrest uit 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD7329 - Klik hier voor het volledige arrest) is door de Hoge Raad geoordeeld dat er op een franchisegever in beginsel juist geen plicht rust om een exploitatieprognose te verstrekken aan een kandidaat-franchisenemer. Dat is anders op het moment dat er sprake is van bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld omdat de franchisegever aan de (kandidaat-)franchisenemer uitdrukkelijk heeft toegezegd een prognose te zullen verstrekken of als het contractueel is afgesproken in de franchiseovereenkomst dat er een prognose moet worden verstrekt door de franchisegever.

Er ligt in beginsel dus geen verplichting op de franchisegever om een prognose te verstrekken. Maar als er desalniettemin een prognose wordt verstrekt door de franchisegever dan dient die prognose deugdelijk te zijn en gebaseerd te zijn op deugdelijke uitgangspunten, zoals actuele informatie die ook is toegespitst op de betreffende locatie en de branche waarin de franchiseformule actief is. Denk daarbij onder meer aan een deugdelijk vestigingsplaatsonderzoek waarbij alle relevante factoren zijn meegenomen, zoals de plaatselijke concurrentie en de bevolkingsopbouw ter plaatse. Prognoses mogen dus niet te ‘rooskleurig’ zijn of ‘gouden bergen’ beloven aan de kandidaat-franchisenemer terwijl daar helemaal geen aanleiding toe is.

Het feit dat geprognosticeerde omzetten uit een omzetprognose niet worden behaald door een franchisenemer betekent nog niet automatisch dat een prognose ondeugdelijk is. Er kunnen naast ondeugdelijkheid van de prognose immers diverse andere redenen zijn waarom een prognose niet wordt behaald door de franchisenemer. Denk daarbij aan interne factoren (zoals het disfunctioneren van de franchisenemer zelf) als externe factoren (zoals een opengebroken straat of een nieuwe concurrent ter plaatse) die redelijkerwijs niet voorzien waren ten tijde van het opstellen van de prognose, maar wel invloed uitoefenen. 

Aansprakelijkheid voor ondeugdelijke prognoses

Op het moment dat echter duidelijk is dat de prognose niet deugdelijk is, bijvoorbeeld vanwege een tikfout of omdat het niet is gebaseerd op deugdelijke uitgangspunten, dan kan hier een aansprakelijkheid uit voortvloeien voor de franchisegever. Wat het beoordelingskader is van deze aansprakelijkheid is afhankelijk van diegene die de prognose heeft opgesteld: was dat de franchisegever zelf? Of was dat een externe partij die door de franchisegever was ingeschakeld om de prognose voor haar op te stellen?

In het hiervoor genoemde ‘Paalman’-arrest was er sprake van een ondeugdelijke prognose die was opgesteld door een door de franchisegever ingeschakelde externe partij. De Hoge Raad oordeelde in die kwestie dat een franchisegever in dergelijke gevallen onder omstandigheden onrechtmatig handelt jegens de (kandidaat-)franchisenemer als a) de franchisegever een prognose met (ernstige) fouten verstrekt aan een franchisenemer, en b) de franchisegever weet dat de prognose (ernstige) fouten bevat, maar c) de franchisenemer niet op deze fouten opmerkzaam heeft gemaakt. In dat geval kan de franchisegever aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de franchisenemer heeft geleden als gevolg van de ondeugdelijke prognose. De franchisegever mag in de regel op de juistheid van de prognose vertrouwen van een externe derde, zodat in beginsel van onzorgvuldig handelen pas sprake is in het geval van kennis van de fouten.

Maar wat nu als de prognose is opgesteld door de franchisegever zélf? In het ‘Street-0ne’-arrest uit 2017 (ECLI:NL:HR:2017:311 – Klik hier voor het volledig arrest) oordeelde de Hoge Raad dat in dergelijke gevallen de franchisegever onrechtmatig handelt als deze een prognose met (ernstige) fouten verstrekt aan de franchisenemer. Dus ook als de franchisegever niet weet dat het rapport (ernstige) fouten bevat, kan er in dat geval sprake zijn van aansprakelijkheid voor de door de franchisenemer geleden schade. Doorslaggevend is in dat geval of onzorgvuldigheid van de franchisegever  heeft geleid tot de fouten in de prognose. Niet elke fout in een prognose is daarbij te kwalificeren als een onrechtmatige daad; het moet gaan om voldoende ernstige fouten om een franchisegever een verwijt te kunnen maken.

Wet franchise

In de Wet franchise (Klik hier voor de wettekst van de Wet franchise) – meer concreet artikel 7:913 lid 3 sub b Burgerlijk Wetboek (‘BW’) – is bepaald dat een franchisegever voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst onder meer de navolgende informatie moet verstrekken aan een kandidaat-franchisenemer:

“3.    De franchisegever verstrekt aan de beoogd franchisenemer daarnaast tijdig de volgende informatie, voor zover deze bij hem, bij een dochtermaatschappij als bedoeld in artikel 24a van Boek 2, of bij een aan hem verbonden groepsmaatschappij als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 beschikbaar is, en redelijkerwijs van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst:
(…) 
b. financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming, of, bij gebreke daaraan, financiële gegevens van een of meer door de franchisegever vergelijkbaar geachte onderneming of ondernemingen, waarbij de franchisegever duidelijk maakt op welke gronden hij deze vergelijkbaar acht.”
Betekent dit dat een franchisegever op grond van de Wet franchise gehouden is een prognose te verstrekken aan een kandidaat-franchisenemer? ‘Nee’, is het duidelijke antwoord van de wetgever – de Wet franchise behelst geen verplichting voor een franchisegever tot het verstrekken van een omzetprognose aan een franchisenemer. Sterker nog, de wetgever heeft uitdrukkelijk geen afwijking van de door de Hoge Raad bepaalde koers (zie hiervoor) beoogd.
 

Inschakelen deskundigen
Zoals hiervoor al is aangestipt, zal een franchisegever bij het (laten) opstellen en verstrekken van prognoses aan een kandidaat-franchisenemer de vereiste zorgvuldigheid in acht moeten nemen. Dit vanwege de waarde die een kandidaat-franchisenemer doorgaans zal hechten aan deze prognose. Als een franchisegever een externe partij inschakelt om een prognose op te laten stellen kan dan ook betoogd worden dat de franchisegever zich er voldoende van dient te vergewissen dat deze externe partij ook voldoende in staat is om een (deugdelijke) prognose op te stellen.

Zie in dat kader een uitspraak van de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2023:4731 - Klik hier voor het volledige vonnis) waarin de vraag aan de orde kwam in hoeverre een franchisegever haar zorgplicht had geschonden door een bepaalde projectleider aan te wijzen. De rechtbank oordeelt dat als een franchisegever er voor kiest om een bepaalde projectleider verplicht te stellen er – mede gelet op de belangen van de franchisenemer – een zorgplicht is om een projectleider aan te wijzen die op zijn taak is berekend. Een dergelijke zorgplicht zou ook kunnen gelden bij het aanstellen van een externe partij die een omzetprognose opstelt voor de franchisegever.

Dwaling

Ongeacht of de prognose is opgesteld door de franchisegever zelf of door een door de franchisegever ingeschakelde derde zou een franchisenemer in het geval van ondeugdelijke prognoses mogelijk een beroep kunnen doen op dwaling.

Dwaling is geregeld in artikel 6:228 BW en geeft de dwalende partij – in dit geval de franchisenemer – de bevoegdheid om een overeenkomst te vernietigen als deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Of concreter gezegd: als een kandidaat-franchisenemer vanwege een onjuiste of onvolledige prognose van de franchisegever onder een onjuiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst heeft gesloten zou een vordering tot vernietiging mogelijk kunnen zijn. De franchiseovereenkomst wordt dan met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt en heeft – in ieder geval juridisch gezien – nooit bestaan. Feitelijk wordt de gehele samenwerking met terugwerkende kracht ongedaan gemaakt en gemaakte afspraken zijn niet meer geldig. Betalingen die in het verleden uit hoofde van de franchiseovereenkomst zijn gedaan door de franchisenemer, zoals franchise fee, zijn onverschuldigd betaald bij gebreke van een overeenkomst en moeten terugbetaald worden door de franchisegever.

De franchisenemer dient wel goed op de wettelijke termijnen te letten. Op grond van de wet – meer concreet artikel 6:52 BW – verjaart een vordering tot vernietiging van een (franchise-)overeenkomst vanwege dwaling drie jaar nadat de dwaling is ontdekt door (in dit geval) de franchisenemer. Daarna kan de vordering dus niet meer worden ingediend door de franchisenemer.

Onderzoeksplicht franchisenemer

Van de kandidaat-franchisenemer mag overigens op grond van de Wet franchise – meer concreet artikel 7:915 BW – verwacht worden dat hij binnen de grenzen van de redelijkheid en billijkheid de nodige maatregelen treft om te voorkomen dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen overgaat tot het sluiten van de franchiseovereenkomst. Dat betekent volgens de wetgever dat de kandidaat-franchisenemer een ‘kritische grondhouding’  moet aannemen, de verstrekte prognose deugdelijk moet bestuderen en zo nodig deskundige bijstand moet inschakelen.
Een kandidaat-franchisenemer mag echter in beginsel wel uitgaan van de juistheid van de door de franchisegever verstrekte prognoses en hoeft geen contra-expertise te laten uitvoeren. En als blijkt dat de franchisegever haar mededelingsplicht heeft verzaakt, dan zal de franchisenemer niet snel tegengeworpen kunnen worden dat hij niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan.

Mocht het zo zijn dat een franchisenemer zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt, dan kan dit tot gevolg hebben dat hij geen beroep (meer) kan doen op dwaling of dat een eventuele schadevergoeding vanwege het leerstuk van ‘eigen schuld’ wordt gematigd door de rechter. Ook kan de rechter oordelen dat de franchisegever op grond van de redelijkheid en de billijkheid door een schending van de onderzoeksplicht de dwalingsvordering niet kan afweren, maar dat de schadevergoedingsplicht op grond van ‘eigen schuld’ wel wordt verminderd, zoals geoordeeld in een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2018:1679 - Klik hier voor het volledige vonnis).

Ondersteuning en bijstand
Mocht blijken dat een franchisenemer de geprognosticeerde omzetten niet realiseert, dan zal de franchisegever gehouden zijn om ondersteuning en bijstand te verstrekken aan de franchisenemer vanwege de zorgplicht die voortvloeit uit de franchiseovereenkomst en – sinds 1 januari 2021 – op grond van artikel 7:919 BW. Dit is dus ongeacht of er sprake is van een ondeugdelijke prognose, maar vloeit voort uit de (algemene) zorgplicht van een franchisegever om ondersteuning en bijstand te verlenen aan haar franchisenemers.

IKEA-prognoses

Het voorgaande gaat er dus vanuit dat de franchisegever zelf de omzetprognose heeft opgesteld, dan wel een externe derde heeft gevraagd om dat voor haar te doen. Op het moment dat de kandidaat-franchisenemer zelf een omzetprognose opstelt (of laat opstellen) dan is het uiteraard in beginsel niet de verantwoordelijkheid van de franchisegever als daar wezenlijke fouten in staan.

Toch kan er ook in dergelijke gevallen een aansprakelijkheid bestaan voor de franchisegever, bijvoorbeeld als de franchisegever een rekenmodel verstrekt van een omzetprognose die door de franchisenemer zelf moet worden ingevuld. Zit er een fout in het rekenmodel zelf, dan kan hier een aansprakelijkheid voor de franchisegever uit voortvloeien voor de (ondeugdelijke) prognose, ondanks dat de franchisenemer zelf het rekenmodel heeft ingevuld en de prognose heeft opgesteld. Ook als een franchisegever zelf geen uitgewerkte omzetprognose verstrekt aan de franchisenemer, maar wel alle informatie verschaft die nodig is aan een franchisenemer om een prognose op te stellen, kan een rechter oordelen dat er sprake is van een omzetprognose van de zijde van de franchisegever. Zoals IKEA iemand in de gelegenheid stelt om bijvoorbeeld een eigen ‘Billy’-boekkast te maken, zo stelt de franchisegever de kandidaat-franchisenemer in staat om een omzetprognose te maken. Het is daarmee niet de prognose van de franchisenemer zelf, omdat de franchisegever alle noodzakelijke bouwstenen heeft verstrekt.

Afsluitend

Als de ten tijde van het tekenen van de franchiseovereenkomst verstrekte exploitatieprognoses ondeugdelijk blijken te zijn, dan kan dit grote financiële en juridische consequenties hebben voor de franchisenemer en de franchisegever. Zorgvuldigheid is dan ook uiterst belangrijk. Mocht het onverhoopt zo zijn dat een prognose ondeugdelijk is dan is adequate en tijdige actie noodzakelijk om verdere schade aan de kant van betrokkenen te voorkomen.

Voor vragen over het sluiten van franchiseovereenkomsten, omzetprognoses, onrechtmatige daad en de Wet franchise kunt u contact opnemen met DayOne, Jan-Willem Kolenbrander  (kolenbrander@dayonelegal.nl)