Een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst moet sinds de invoering van de Wet franchise voldoen aan bepaalde eisen. Wordt niet aan die eisen voldaan, dan zegt de Wet franchise dat het non-concurrentiebeding van rechtswege nietig is. Het beding heeft dan nooit bestaan en partijen kunnen er geen beroep op doen. Kan een rechter echter uit zichzelf een toets uitvoeren naar de (on)geldigheid van een non-concurrentiebeding of dienen partijen zelf aan te sturen in een procedure op een dergelijke toets door de rechter?

Op grond van de Wet franchise, meer concreet artikel 7:920 lid 2 Burgerlijk Wetboek (‘BW’ - Klik hier voor de volledige wettekst ), moet een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst voldoen aan een vijftal eisen. Zo moet het beding bijvoorbeeld op schrift zijn gesteld, mag de beperking alleen toezien op goederen of diensten die concurreren met de goederen en diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking had en dient het beding in tijdsduur beperkt te blijven tot één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst en tot het rayon waarin de franchisenemer actief was.

Volgens de wetgever zijn non-concurrentiebedingen in strijd met de Wet franchise “zonder meer onwenselijk”. Wordt niet aan alle vijf de eisen van de Wet franchise voldaan, dan schrijft artikel 7:922 BW voor dat het postcontractuele non-concurrentiebeding nietig is. Door deze nietigheid wordt het non-concurrentiebeding geacht juridisch gezien nooit bestaan te hebben en kunnen partijen er geen beroep op doen.

De vraag is in hoeverre een rechter in een gerechtelijke procedure uit zichzelf (‘ambtshalve’) een toets dient uit te voeren naar de rechtsgeldigheid van een non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst op grond van de Wet franchise. Dus ook in het geval als partijen niet zelf de rechtsgeldigheid van de non-concurrentiebeding in twijfel trekken.

Het antwoord op die vraag is zeer waarschijnlijk dat een rechter niet ambtshalve gehouden is om in een gerechtelijke procedure te toetsen of een non-concurrentiebeding wel voldoet aan de Wet franchise. Uit eerdere rechtspraak blijkt immers dat rechters terughoudend moeten zijn met het aanmerken van wetgeving als normen van openbare orde die ambtshalve getoetst moeten worden door de rechter. De Wet franchise is waarschijnlijk niet te kwalificeren als normen van openbare orde, omdat deze wet niet strekt tot wat de Hoge Raad omschrijft als ‘de bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij, ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval, altijd door de rechter moeten worden toegepast’.

In dat kader kan gewezen worden op een uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2024:1035 – Klik hier voor de volledige uitspraak ). In die zaak moest het hof zich onder meer buigen over een postcontractueel non-concurrentiebeding. Dit beding hield in dat het de franchisenemer verboden was om gedurende een looptijd van twee jaar na het einde van de franchiseovereenkomst binnen een straal van twee kilometer vanaf het vestigingspunt “of enige andere onderneming” van de formule concurrerende activiteiten te ontplooien. Na het eindigen van de franchiseovereenkomst ging de ex-franchisenemer verder met zijn werkzaamheden in een pand 100 meter vanaf het oorspronkelijke vestigingspunt, dus duidelijk binnen de ‘twee kilometer’-grens. Is dat een overtreding van het non-concurrentiebeding?

Het hof concludeert uit de zinsnede “of enige andere”  in het non-concurrentiebeding dat er kennelijk alleen gekeken hoeft te worden of er een vestiging van de formule in een straal van twee kilometer aanwezig is. Daarvan is in onderhavige kwestie geen sprake (meer), omdat de ex-franchisenemer de exploitatie van de formule heeft gestaakt en er geen nieuwe franchisenemer voor in de plaats is gekomen. De ex-franchisenemer mag om die reden van de rechter zijn activiteiten voortzetten op het nieuwe vestigingspunt.

Wel blijft het volgens het hof nog steeds verboden voor de ex-franchisenemer om gedurende een periode van twee jaar binnen een straal van twee kilometer van een vestiging van de formule concurrerende activiteiten te ontplooien. Op grond van de Wet franchise – zie ook hiervoor – dient een dergelijk beding onder meer beperkt te zijn tot één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst en tot het rayon waarin de franchisenemer werkzaam was. Het voorgenoemde non-concurrentiebeding voldoet daar duidelijk niet aan en is op grond van de Wet franchise dus van rechtswege nietig.

Toch roept de rechter niet ambtshalve de nietigheid uit van het gehele non-concurrentiebeding, omdat de ex-franchisenemer zelf kennelijk geen beroep daarop heeft gedaan. Uit dit arrest blijkt dus dat een rechter niet ambtshalve een postcontractueel non-concurrentiebeding zal toetsen op (on)geldigheid. Ook niet als het non-concurrentiebeding overduidelijk in strijd is met de Wet franchise. Het is aan partijen, met name de franchisenemer uiteraard, om in een gerechtelijke procedure deze materie duidelijk aan de orde te stellen, teneinde de rechter een ‘haakje’ te geven om de toets uit te kunnen voeren.

Voor vragen over het beëindigen van franchiseovereenkomsten, postcontractuele en contractuele non-concurrentiebedingen en de Wet franchise kunt u contact opnemen met DayOne, Jan-Willem Kolenbrander  (kolenbrander@dayonelegal.nl)